第二節(jié)完善公司治理結構

　　9.2.1監(jiān)事會、董事會之間的關系

　　 我國《公司法》對股東大會、監(jiān)事會、董事會之間關系已經(jīng)有明確的界定，關鍵在于實踐中如何落實。股東大會、監(jiān)事會與董事會應嚴格依照《公司法》和國家頒布的一系列法規(guī)，各自履行自身的職責，減少直至消除越權或失權事件的發(fā)生。同時，還應完善法人治理結構的工作程序，建立起行之有效的決策監(jiān)控機制，“三會”的三種權力應相互監(jiān)督、相互制約。從權力制約的程序來看，可以設置一整套包括預防性制約、限制性制約、禁止性制約、矯正性制約四個環(huán)節(jié)的制約機制，以此形成公司運作的規(guī)范化軌跡。

　　 董事會的構成及運作機制是公司治理的核心。首先要促使董事會的構成更趨合理。確立合理的董事會構成，包括確定的內部董事和外部董事的合理比例、執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的比例、股東董事與關聯(lián)董事的比例等，以使董事會能夠充分代表股東和其他利益相關者的利益。再次，要合理設置在董事會下設機構。董事會應下設如下機構：(1)發(fā)展委員會。其主要任務是負責研究和制訂公司的發(fā)展戰(zhàn)略、方針、政策；負責對提交董事會的重大投資建議進行評估。(2)財務審計委員會。由董事和董事會聘請的外部專家組成，其主要任務是負責公司財務活動的審查和監(jiān)督；審核公司的年度預算方案并制定年度財務決策報告；審核和評價外部會計師事務所的報告，使公司的經(jīng)營活動符合股東和其他相關者的利益及法律規(guī)范；對財務負責人的工作進行考核并提出解聘建議。(3)報酬委員會。全部或大部分由外部董事組成，主要責任是監(jiān)督限制其他董事的報酬數(shù)額，有時也負責監(jiān)督公司高級管理人員的報酬數(shù)額。(4)提名委員會。負責董事提名，包括獨立董事、外部董事、執(zhí)行董事的提名，目的在于防止出現(xiàn)內部人控制，提高內部監(jiān)督效率。

　　9.2.2董事會與經(jīng)理層的關系

　　 董事會與經(jīng)理層的關系包括董事會對經(jīng)理層的激勵機制與約束機制兩方面。在缺乏有效的管理層激勵機制的情況下，管理人員的經(jīng)營能力和付出勞動得不到合理的補償，或者經(jīng)理人員與股東的利益沒有得到妥善的協(xié)調，這樣反過來會加劇經(jīng)理人員與股東間的利益沖突和對抗，促成內部人對所有人利益的侵害。激勵機制的建設目標就是要最大限度地調動經(jīng)理人員的積極性和創(chuàng)造性，運用最優(yōu)化的原則把企業(yè)中或社會上最優(yōu)秀的人才選拔進企業(yè)管理的重要崗位上并長久地發(fā)揮作用。激勵機制的改革方向是經(jīng)理人員行為長期化，使經(jīng)理人員利益與股東利益相統(tǒng)一，實現(xiàn)上市公司的可持續(xù)發(fā)展。具體激勵手段可以通過給予高額薪金、升級、發(fā)放獎金、經(jīng)理期權等方式進行。在約束機制方面，應注意兩個問題：(1)正確處理管理人員個人權威與公司整體利益的關系。公司經(jīng)營者的個人素質對公司的發(fā)展起著關鍵性的作用，而經(jīng)營業(yè)績的領先，也能使高級管理人員更有成就感和價值實現(xiàn)感，主客觀因素促使公司很容易樹立起個人權威，當個人權威超過合理的限度之后，便演變成專政，使得各種監(jiān)督機制失效。只有建立科學、合理的約束機制，才能避免這種情況的出現(xiàn)。(2公司運作透明度對經(jīng)理層的約束作用。如果公司的運營狀況和經(jīng)營業(yè)績透明度很差，只有少數(shù)高層管理者了解公司的運行狀況，就無法形成有效的外部監(jiān)督，最終只能是少數(shù)高層管理者說了算。

　　9.2.3獨立董事制度

　　 獨立董事是指不在公司內部任職且與公司沒有任何財務與親屬關系的人士，根據(jù)經(jīng)合組織(OECD)1999年的調查顯示，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。而《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規(guī)模為11人，外部董事就達到9人，內部董事只有2人。設立獨立董事對公司的發(fā)展至少有三方面好處：(1)獨立董事不擁有企業(yè)股份，不代表特定群體的利益，較少受內部董事的影響，公正性強，可以確保董事會公正決策，防止合謀行為，保護中小股東的利益。(2)獨立董事不在企業(yè)任職，能夠對經(jīng)理層進行更有效的制衡并客觀評價經(jīng)理層的業(yè)績。(3)獨立董事大多為財務、市場方面的專家，具備決策所需要的專業(yè)知識，有利于提高董事會決策的合理性。

　　 獨立董事的職責在《關于上市公司建立獨立董事的指導意見》中指明：獨立董事要維護公司全體股東的利益，尤其是要關注中小股東的合法權益不受損害。可見，獨立董事是維護股東合法權益，保證上市公司合法合規(guī)運行的監(jiān)督者，是上市公司誠信經(jīng)營的保障者。然而在實際運作時，這個監(jiān)督者的作用并沒有有效地發(fā)揮出來。由于我國上市控股股東占有較大比重的股權，其在董事會中占有較多席位從而造成內部人控制的局面不可避免的。因此，在我國上市公司中建立健全獨立董事制度，保證董事會的公正、獨立是非常必要的。但我國上市公司的獨立董事制度還很不完善，如獨立董事產(chǎn)生機制沒有有效解決。完善我國上市公司的獨立董事制度思路包括：(1)完善獨立董事的產(chǎn)生機制。獨立董事的產(chǎn)生應改為采取差額選舉制，在選舉聘用獨立董事時，采取第一大股東回避的方式，不參與獨立董事的提名和投票選舉，而由中小股東推薦并選舉聘用或由在任的獨立董事推薦繼任的獨立董事。(2)保證獨立董事的權能。從國外的實踐來看，審計委員會主要由獨立董事組成，其職責包括負責對公司的經(jīng)濟運行和財務活動進行監(jiān)督，聘用內部審計人員、領導內部審計工作，決定聘用注冊會計師進行審計，審查財務報告和審計報告等等。我國上市公司也可考慮讓更多的外部董事組進入董事會下設的審計委員會。(3)強化獨立董事約束機制。獨立董事既然接受了這一職務，他們就應該履行獨立董事應有的義務，如果他們沒有適當履行義務，簽字同意的關聯(lián)交易對公司和少數(shù)股東不利，對因此造成的公司或其他股東的損失，獨立董事應該對公司或受損害的股東承擔連帶民事賠償責任。潛在的法律責任的威脅，會促使獨立董事投入時間和精力去研究關聯(lián)交易的問題，并堅持和維護法律要求的公平公正原則，避免獨立董事成為“人情董事”或“花瓶董事”。(4)成立獨立董事協(xié)會，為獨立董事群體提供一個進行溝通和交流平臺，對獨立董事培訓提高其執(zhí)業(yè)水平，維護獨立董事合法權益以及為獨立董事及時提供有關的法律法規(guī)信息。

　　9.2.4控股股東的行為，使其履行對小股東的誠信責任

　　 根據(jù)股權平等原則，大股東對表決權的行使對小股東的權益會產(chǎn)生重大影響。由于我國沒有對股份有限公司股東大會決議的最低表決人數(shù)做出限制，因此，股東大會召開，股東大會決議生效均不以最低表決權為必要條件，這樣出席股東會的股東所代表的股份數(shù)不管是多少，均不會影響決議的效力，這顯然也無益于小股東對大股東表決權的良性制衡。對大股東的行為的約束根本上要從上市公司股權結構調整和表決制度的改革從手。在這方面沒有大的改革之前，我們可以在現(xiàn)有的制度框架內加以有限度的解決。如實作好上市公司與控股股東的五分開。所謂“五分開”是指大股東與上市公司之間要在業(yè)務、資產(chǎn)、人員、機構、財務方面分開。也就是說，上市公司與大股東擁有各自的人、財、物系統(tǒng)，以保證上市公司與控股股東的獨立。上市公司的資產(chǎn)屬于公司所有，上市公司應采取有效措施防止股東及其關聯(lián)方占用或轉移公司資金、資產(chǎn)及其他資源；上市公司不得為股東及其關聯(lián)方提供擔保。但是，五分開應當是實質上而不僅僅是形式上的獨立。應該通過立法和完善公司章程等途徑，把控股股東與上市公司的關系加以明確并進行規(guī)范，使上市公司真正獨立于控股股東。

　　9.2.5投票方式，使其便利化

　　 除了代表投票外，我國目前執(zhí)行的是必須到股東大會現(xiàn)場才能進行投票的原則，這就在很大程度上限制了普通投資者實施參與公司決策的權利。因為單個的普通投資者投資數(shù)額相對較少，參加股東大會的一系列費用，如交通費、住宿費等，相對小規(guī)模的投資顯得成本太高；而且即使參加股東大會，由于自身投票比率太小，無法對公司決策產(chǎn)生影響。這種普通投資者之間相互博弈、權衡的結果必然是不參加股東大會，最后公司的決策由大股東單方面決定，極有可能損害普通投資者的利益。除了可采用郵寄投票外，我們應該充分利用信息技術的發(fā)展，來降低代理投票的成本，如在美國，一些機構投資者已經(jīng)通過互聯(lián)網(wǎng)征集投票權和進行投票，如CAlPERS近來就在網(wǎng)上征集投票，這些機構投資者承擔相應的投票費用，每個股東只需按動鼠標，就可以免費實現(xiàn)通過網(wǎng)上閱讀代理建議進行相應的投票。此外，即使沒有代理投票，電子投票系統(tǒng)的建立也有利于廣大中小股東發(fā)揮作用，因為如果個人投票人數(shù)增多，個人投資者就可以極大地影響公司決策。